农村集体土地合作开发模式—休闲农业规划设计

一、合作模式

从法律规定和集体土地开发实践来看，目前农村集体土地合作开发模式总的来说可分为法人型联合开发和非法人型联合开发两种。

（一）法人型联合开发

法人型联合开发就是指投资各方根据自己所具备的条件及优势共同组建具有独立法人性质的项目公司，并以该公司的名义进行经营活动。《公司法》第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的规定，就使投资者以土地使用权作为出资形式组建公司成为合法。同时，由于该条并未区分国有土地使用权和集体土地使用权，因此以集体建设用地使用权入股成为可能。根据《城市房地产管理法》第二十七条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和其它相关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”。这就确立了以土地使用权作为出资进行房地产合作开发的法律依据。

法人型联合开发又可分为以下几种情况：

1、组建新的项目公司

由于房地产投资各方均不具有房地产开发资格或虽具备资格但为了减轻法律风险而设立项目公司。《城市房地产管理法》第三十条、第三十一条对设立房地产公司提出了具体要求，《公司法》第三条对投资股东的责任限额做了规定。

（1）利弊分析

这种以项目公司形式出现的联合开发模式的优势显而易见：责任明确、组织机构相对稳定、人事安排及操作比较规范；股东承担的最大风险可预见（以出资额或持有的股份为限）；对股东的资格要求较低（可以是法人、组织、自然人）；相对来说发生法律纠纷的概率比较小。但这种形式的弊端也很明显，比如组建项目公司，成立规范的管理机构和流程等需要较长的时间容易错过商机，而且管理成本较大，更重要的是新项目公司的利润是在缴纳各种税费以后才能交给合作各方进行利润分配，财务成本非常高，对合作者来说也是不合算的。

（2）法律风险

这种模式合作各方承担的风险程度不同。一方面作为资金提供方合作前期的风险比较大，应在以下几个方面注意：首先，土地提供方将土地使用权作价入股时需要将所提供的土地使用权过户到新项目公司名下，根据《土地管理法》的规定由于土地提供方获得土地的方式不同，办理土地转让手续也就不同，如果是以划拨方式取得的话是不能进行商品房开发的，如果是集体土地的话需要满足法定条件并办理审批手续。其次，对作为合作的土地情况要做分析，譬如是“毛地”？还是“净地”？这些对土地作价评估影响是很大的；第三、根据《城市房地产管理法》的有关规定，作为土地使用权提供方是否已经取得《土地使用权证》，以及土地的性质是否适宜进行房产开发？以及土地所在区域的整体市政规划，还有就是土地使用年限情况。第四、还要考虑土地转让的时间和成本，土地转让是要经过一个相对长的周期，而房地产市场又变换莫测，前期的资金投入非常大，而回笼资金又非常慢，这需要资金提供者全面考虑。

另一方面作为土地提供者应注意几个问题：第一、土地作价入股时的涉税问题。根据财税（2006）21号文《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》第五条规定对于以土地（房地产）作价入股进行投资、联营的企业从事房地产开发的不免土地增值税；财税（2002）191号文规定以不动产（土地使用权）投资的免征营业税；国税发（2000）118号文对企业以非货币资产对外投资的所得税缴纳作了规定；还涉及印花税、契税等；第二、由于房地产项目运作的特点就是前期资金需求量大，资金回笼慢，所以一定要考虑资金提供方的实力，资金是否能全部到位，如果不能到位的补救措施是什么；第三、要防止在项目运作过程中对方抽逃资金现象的发生等等。

2、以参股形式联合开发

这种形式参股方可以以资金或者土地使用权参股，但不一定是具有房地产开发资格的企业，同样可以是自然人或组织。但被参股方就必须是具有房地产开发资格的企业。如果参股方以资金入股的话，法律问题就比较简单，根据《公司法》和《公司章程》的规定就可以成为被参股方的股东，从而达到联合开发的目的。如果参股方以土地使用权入股，就必须办理土地过户手续，其法律依据同成立新公司一样。

（二）非法人型联合开发

因为房地产投资的特殊性，有很多情况下，合作各方并不一定非要成立独立的公司进行运作。而是通过组建联合管理机构，或者通过合同约定的方式进行松散式合作，但这种合作模式要求合作方至少有一方是具备房地产开发资格的企业。由于结构松散，在合作开发的过程中容易发生纠纷，但是这种模式因其具有联合灵活方便、各项费用较低、受法律限制较少等特点而在实践中广泛存在。

1、组建联合管理机构的模式

组建联合管理机构的模式即合作各方选派各自管理人员共同组建项目管理机构，或称为“联合管理办公室”，或称为“联合管理委员会”等。这种机构不具备独立法人性质，对外不能独立承担民事权利义务。这种联合管理机构存在的主要作用就是协调合作各方在联合开发过程中所发生的问题，对合作中的重大问题进行决策，具体运作项目的经营。其具体职责及权限需要合作各方通过《联合开发章程》一类的协议进行约定，但联合管理机构不能以自己名义对外签订合同，办理项目开发相关的审批手续。由于在《合同法》中并没有对这种联合开发合同进行规定，它属于无名合同。法律对这种合同并没有明确的定性或具体的规则，也没有禁止性规定，所以根据“法无禁止即可为”的民法原则，所有合作各方的权利义务均要靠合同约定加以保证。

在实践中我们要考虑一个问题就是：联合开发各方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？这要具体看合同怎么约定？根据《民法通则》有关规定：“企业之间或企业和事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”如果联合开发协议约定合作各方需承担连带责任时，各方自然承担连带责任。如果该协议约定互不承担连带责任，这就要具体分析合同的性质和当事人的真实意思了。如当事人约定各方共同出资（出土地使用权或现金），共同经营、共担风险、共享收益的话这种协议就属于合伙合同，这种联营模式就是合伙联营，合作各方应对合作开发的项目承担连带责任。如约定各方独立经营，一方提供土地，另一方在此土地上完成建设任务，建设方完成建筑任务后获得一定的房屋作为回报，这种类似于加工承揽合同，则各自独立承担责任。

2、合同型模式

合同型模式是既不成立项目公司，也不建立联合管理机构，而是通过合同约定各自权利义务的联合开发模式，这种形式一般使用比较简单的小项目。

3、法律风险

对于以上两种非法人联合开发模式我们要注意以下几个特殊约定的法律规定。(1) 如果约定提供资金一方，不参与具体项目管理，也不承担任何风险，只享有固定利润的条款。此时，如提供资金一方是法人或组织则是以联合开发为形式，以达到企业之间非法融资的实质目的，这是违反中国人民银行《贷款通则》第六十一条，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四个问题第2条的规定，属于无效合同；若提供资金的一方是自然人，此时的联合开发合同实质上则是民间借款合同，要注意固定利润的比例不得超过银行同期利息的4倍，超过部分无效。（2）如果约定返还固定面积房屋的，按《商品房买卖合同》的有关规定办理。这里值得注意的是，应明确返还房屋的具体情况（包括所属楼栋、户型、面积、单元房号等）以免发生争议。（3）如果约定提供土地一方不参与具体项目管理，也不承担任何风险，只享有固定利润的条款。最高人民法院的司法解释认为这种约定是土地使用权转让行为。诸如此类的约定，法律都做了详细的处理规定，这里不再一一列举。

另外，以非法人形式联合开发的合作各方还应注意：开发资金的监管问题、双方的权利义务、违约责任要具体明确以及收益分享、风险的承担都要落实到位。在项目的运营过程中，应保存好诸如会议纪要、补充合同、具体问题的处理意见等所有的文件，以利于发生纠纷时，容易找到解决争议依据。

二、具体操作

由于农村集体土地的特殊性质，法律规定集体所有土地不能直接进入房地产开发用地市场。因此，必须首先通过有权批准机关审批准予将农用地转为非农用地，再由国家征用，将集体所有土地变为国有土地，然后再由国家出让给房地产开发商。集体所有土地被征用后，其所有权的主体已由集体变更为国家，在这种情况下土地的出让，其实质是国有土地使用权出让。

但另一方面，法律也留出了一道口子，允许企业在某些情况下，直接使用集体土地用于开发建设。因此，在农村集体土地开发的具体操作上就有两种方式。

（一）集体土地转为国有土地

1、审批手续

集体土地转为国有土地要进行农用地转用和征用手续，最后进行国有土地出让。我国实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地。农村集体土地大多属于农用地，如果要用于开发度假村，必须要先履行相应的审批手续转为建设用地，否则就是非法占用土地。根据《土地管理法》第44条，农用地转为建设用地的审批权集中于国务院和省级人民政府，具体如下：

　　（1）省级政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。

　　（2）在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

（3）其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省级政府批准。

2、操作流程

第一步，农用地转用、征用土地，必须符合土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划。因此，用地单位在初步选定某农用地为建设用地后，应首先向国土资源局、建设部门、规划部门咨询是否符合该农用地的各项规划。

规划必须符合原国家土地管理局发布的《土地利用总体规划编制审批规定》（《国家土地管理局令》第七号）的要求。

如该建设项目列入国家国土资源局编写的《限制供地项目目录》，则地方人民政府批准提供建设用地前，须先取得国土资源部许可，再履行批准手续。

如该建设项目列入国家国土资源局编写的《禁止供地项目目录》，则在禁止期限内，土地行政主管部门不受理其建设项目用地报件，各级人民政府也不批准提供建设用地。

第二步，确认该农用地可以用于建设，再根据建设部门的要求，进行和编制建设项目可行性论证，向建设部门提交用地申请，建设部门审查符合的，颁发建设项目的《选址意见书》。用地单位应按规定缴纳选址规费。

其中，农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效。

第三步，用地单位持该《选址意见书》向同级国土资源局提出用地预审申请，由该国土资源局核发《建设项目用地预审报告书》。

建设项目用地预审文件有效期为两年，自批准之日起计算。已经预审的项目，如需对土地用途、建设项目选址等进行重大调整的，应当重新申请预审。

建设用地单位申请预审，应当提交下列材料： 1.建设项目用地预审申请表（该表由国土资源部统一规定）； 2.预审的申请报告，内容包括：拟建设项目基本情况、拟选址情况、拟用地总规模和拟用地类型、补充耕地初步方案； 3.需审批的建设项目还应提供项目建议书批复文件和项目可行性研究报告。项目建议书批复与项目可行性研究报告合一的，只提供项目可行性研究报告。

如建设项目涉密军事项目或是国务院批准的特殊建设项目用地的，建设用地单位可直接向国土资源部提出预审申请。

国土资源局在自受理预审申请或者收到转报材料之日起二十日内，完成审查工作，并出具预审意见。二十日内不能出具预审意见的，经负责预审的国土资源局负责人批准，可以延长十日。

第四步，用地单位凭《建设项目用地预审报告书》向建设部门、环保局等办理立项、规划、环保许可等手续，并缴纳各项审批费用；

环境保护部门根据《中华人民共和国环境保护法》和（86）国环字第003号《建设项目环境保护管理办法》对建设项目进行审批。

某些建设项目，还需要报劳动行政部门依据《建设项目（工程）劳动安全卫生预评价管理办法》予以审批。

第五步，用地单位再持以上审批文件，向原预审的国土资源局提出项目用地的正式申请。

第六步，国土资源局根据土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划，拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案，分不同类型，经各级人民政府审批。

能源、交通、水利、矿山、军事设施等确需单独选址建设的项目，在《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕24号）实施前批准立项的，仍按原规定报批用地；实施后，属国务院、国家发展改革等部门或省级人民政府批准、核准的单独选址建设项目，涉及农用地转用和土地征收的，报国务院批准；除此之外的单独选址建设项目，涉及农用地转用和土地征收的，报省级人民政府批准，其中征收土地面积超过省级批准权限的，土地征收必须报国务院批准；建设项目确需占用基本农田的，必须报国务院批准。

其中，如占用农用地没有涉及占用耕地的，则不需拟定补充耕地方案；农村集体经济组织占用本集体农用地和单位占用国有农用地的，不需拟定征地方案。

以下建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，需报国务院批准： 1.国务院批准的建设项目；天下房地产法律服务网 2.国务院有关部门和国家计划单列企业批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目； 3.省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目； 4.在土地利用总体规划确定的直辖市、计划单列市和省、自治区人民政府所在地的城市以及人口在50万以上的城市建设用地规模范围内，为实施该规划按土地利用年度计划分批次用地。 5.需要征用基本农田的； 6.需要征用基本农田以外的耕地超过三十五公顷的； 7.需要征用其他土地超过七十公顷的。

第七步，由国土资源局具体负责对该农用地的所有权人和使用权人进行征用，签订补偿安置协议，按征地程序办理征地手续。

其中，征用土地的各项补偿，应在征地补偿安置方案批准之日起3个月内，由用地单位全额支付。用地单位未按期全额支付到位的，政府不发放建设用地批准书，农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地。如征用农村集体土地，征地补偿款也可由国土资源局委托用地单位直接向被征地农村集体经济组织支付。

国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征地补偿包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费和地上附着物补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。

征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征用城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。

征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍”。这里的“该耕地”，是指实际征用的耕地数量。而“每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四到六倍”中的“该耕地”，则是指在被征用土地所在地，被征地单位平均每人占有的耕地数量。

第八步，国土资源局根据批准的供地方案，在征地的补偿、安置补助完成后，向用地单位发出批准用地文件和《建设用地批准书》，被征地单位应在规定的期限内交出土地。

其中，农村集体经济组织占用本集体的农用地或单位占用国有农用地的，经批准办理了农用地转用手续后，国土资源局可直接发出用地文件。

城市分批次建设用地和单独选址建设项目用地经依法批准后，国土资源部门应通过新闻媒体或其他形式向社会公开批准情况；建设单位应将农用地转用、土地征收批准文件及建设用地批准书等在施工场地悬挂，接受社会的监督。

第九步，被征用单位交出土地后，该土地即成为国有土地，由国土资源局与土地使用者签订国有土地有偿使用合同（出让供地）或向土地使用者核发划拨决定书（划拨供地）。用地单位按约定缴纳出让费用。

但商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，则必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。用地单位只有中标，才可获得该国有土地的使用权。

国有土地出让成交签订《国有土地使用权出让合同》时，必须将规划设计条件与附图作为《国有土地使用权出让合同》的重要内容和组成部分。没有城市规划行政主管部门出具的规划设计条件，国有土地使用权不得出让。如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出改变规划设计条件的申请，经批准后方可实施。天下房地产法律服务网。

第十步，签订出让合同并按约定缴纳费用后，用地单位才真正获得该土地的使用权，用地单位即可办理建设项目的相关审批手续予以施工建设。

其中，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种并收获的，由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，用地单位也可以自行组织耕种；1年以上未动工建设的，按照省级规定缴纳闲置费；如超过连续2年未使用的，经原批准机关批准，县级以上政府会下达《收回国有土地使用权决定书》，终止土地有偿使用合同或者撤销建设用地批准书，注销土地登记和土地证书，即无偿收回土地使用权，并交由原农村集体经济组织恢复耕种。

其中，国有土地使用权出让的受让方在签订《国有土地使用权出让合同》后，应当持《国有土地使用权出让合同》向市、县人民政府城乡规划行政主管部门申请发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。城乡规划行政主管部门对《国有土地使用权出让合同》中规定的规划设计条件核验无误后，同时发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。

第十一步，如用地单位欲转让该土地使用权，必须符合国家关于已出让土地转让的规定和《国有土地使用权出让合同》的约定。转让国有土地使用权时，不得改变规定的规划设计条件。以转让方式取得建设用地后，转让的受让人应当持《国有土地使用权转让合同》、转让地块原建设用地规划许可证向城乡规划行政主管部门申请换发建设用地规划许可证。

（二）直接使用集体土地

《土地管理法》第二条规定：“土地使用权可以依法转让。”这里的“土地使用权”，既包含了国有性质的土地使用权，又包含了集体性质的土地使用权，而且这两种性质的土地使用权都可以依法转让，可以有偿地进行流转。第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准。”该条款实际上已经承认集体建设用地使用权可以以入股、联营等方式进行流转。第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定集体建设用地可以出让、出租、转让、抵押，只是不得用于商品房地产开发建设和住宅建设，因此直接使用集体土地进行度假村开发，具有合法性。该法还规定集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。

具体操作如下：

村民内部同意——农用地转为建设用地——获取集体建设用地所有权证书——获得集体建设用地使用权证——获取同意流转证明书——经公开或协议方式确定买受人——合同双方签订合同——缴交税费——办理使用权转移登记

 

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